Rapport de l’exposé de Me Zaverio MAGLIONI, avo­cat

La juris­pru­dence récente de la Cour euro­péenne des Droits de l’homme offre pour la Belgique une mal­heu­reuse icône du pire qui puisse sur­ve­nir en cette matière. Il s’agit du cas de Tabitha (CEDH, 12 octobre 2006) où l’État belge a été lour­de­ment condam­né. Une fillette de cinq ans avait été empri­son­née pen­dant deux mois puis expul­sée vers le Congo sans se sou­cier de savoir si quelqu’un l’attendait là-bas.

Le régime va être exa­mi­né, puis l’on revien­dra sur cette affaire.

A. Les caractéristiques de cette détention

Il s’agit tout d’abord d’une déten­tion admi­nis­tra­tive qui est déci­dée par l’Office des étran­gers : elle n’est pas sou­mise à un contrôle a prio­ri ; on ne s’inscrit donc pas dans le même cadre que la déten­tion pré­ven­tive en ce qui concerne les garan­ties pro­cé­du­rales car il n’y a pas de man­dat d’arrêt, pas d’intervention d’un juge d’instruction, pas de contrôle a prio­ri.

Elle est facul­ta­tive. C’est une facul­té attri­buée au(x délé­gués du) ministre de l’intérieur, c’est-à-dire l’Office des étran­gers. C’est pour­quoi, quand cette mesure est prise, elle doit être moti­vée.

Elle revêt un carac­tère arbi­traire dans les faits. L’on observe par­fois la mise en déten­tion d’une femme avec ses enfants, par­fois pas. Il y a donc des dif­fé­rences de trai­te­ment par­fai­te­ment incom­pré­hen­sibles qui sont sources d’angoisse auprès de ceux qui en sont ou qui pour­raient en être l’objet. Il fau­drait un peu de droit, un peu de pré­vi­si­bi­li­té pour lui faire perdre ce carac­tère déplo­rable.

Elle n’a pas un carac­tère auto­nome. Ce n’est pas une sanc­tion mais elle est cen­sée ser­vir à assu­rer l’effectivité d’une autre mesure, c’est-à-dire une expul­sion. Cela implique que si, d’emblée, un éloi­gne­ment ne peut être envi­sa­gé, il ne peut pas non plus y avoir de déten­tion dans ce cadre.

Elle devrait revê­tir un carac­tère excep­tion­nel d’après la loi. Ainsi sont les textes (art. 7, art. 27, art. 74 § 6). La loi can­tonne le recours à la déten­tion à des cas graves, indis­pen­sables, néces­saires, où il est impos­sible de faire autre­ment. La pra­tique est bien autre et la ten­dance est à la sys­té­ma­ti­sa­tion de cette mesure.

B. Ceux qui y sont sujets

La loi pré­voit que peuvent être sujets à cette forme de déten­tion :

  1. Tout étran­ger qui a reçu un ordre de quit­ter le ter­ri­toire ou qui est sus­cep­tible d’en rece­voir un : les hypo­thèses sont défi­nies et à l’art. 7 de la loi (pas por­teurs de docu­ments idoines ; dépas­se­ment du délai de séjour octroyé ; consi­dé­ré comme dan­ge­reux ; moyens de sub­sis­tance suf­fi­sants ; mala­die déter­mi­née ; etc.).
  2. Aussi ceux qui n’ont pas encore fran­chi la fron­tière réelle ou fic­tive (art. 74 § 5).
  3. Ceux qui ne res­pectent pas les condi­tions de leur séjour.
  4. Ceux qui troublent l’ordre public.
  5. Ceux qui ont refu­sé d’obtempérer à un ordre de quit­ter le ter­ri­toire anté­rieur (art. 27).
  6. Les deman­deurs d’asile : soit pen­dant la durée de l’examen de leur demande ; soit parce que l’État belge n’est pas l’État res­pon­sable de l’examen de la demande.

C. Durée

En bonne théo­rie, la pro­cé­dure et le ren­voi doivent être effec­tués dans un délai de deux mois.

Mais…

Il suf­fit pour l’administration de prou­ver que la per­sonne se trouve dans une des hypo­thèses visées par la loi.

La pro­lon­ga­tion est pos­sible par une nou­velle déci­sion : un délai de deux mois recom­mence alors à cou­rir. Une garan­tie assez floue et cepen­dant pré­vue : il est exi­gé que, dans cette hypo­thèse, « toutes les démarches utiles » aient été accom­plies (si cela signi­fie quelque chose), qu’elles aient été pour­sui­vies « avec dili­gence », et enfin que le « délai rai­son­nable » soit res­pec­té…

On peut pro­lon­ger ain­si jusqu’à ce que l’on arrive à cinq mois. À ce terme, le ministre doit alors sai­sir la chambre du conseil qui retrouve sou­vent ses auto­ma­tismes de confir­ma­tion, comme elle est habi­tuée à le faire en matière de déten­tion pré­ven­tive.

L’on en arrive alors à une déten­tion de 8 mois qui n’est plus per­mise que pour de très graves motifs d’ordre public.

Il y a cepen­dant des excep­tions. L’art. 51 pré­voit une déro­ga­tion en cas de trans­port vers l’État res­pon­sable de l’examen de la demande d’asile. L’art. 52 bis pré­voit une mise à dis­po­si­tion du gou­ver­ne­ment : dans ce cas, plus aucune limite n’est fixée mais il faut des motifs par­ti­cu­liè­re­ment graves.

En pra­tique, la cour de cas­sa­tion a esti­mé que le fait de ne pas avoir obtem­pé­ré à un pré­cé­dent ordre de quit­ter le ter­ri­toire jus­ti­fie la déten­tion : elle accepte qu’il ne s’agisse pas d’une pro­lon­ga­tion mais d’une déci­sion nou­velle. Ainsi, la cour de cas­sa­tion a lais­sé le champ libre à une pos­si­bi­li­té de suc­ces­sion de déci­sions pour une durée consé­cu­tive illi­mi­tée.

Donc, concrè­te­ment, quand tous les délais sont dépas­sés, l’administration demande à la per­sonne déte­nue qu’elle est sur le point de devoir relâ­cher : « Nous vous noti­fions un ordre de quit­ter le ter­ri­toire. Allez-vous y obéir ? » Dès que la per­sonne ne s’exécute pas, on la réin­car­cère sur ce motif et cette nou­velle déten­tion n’est pas consi­dé­rée comme la conti­nua­tion de la pré­cé­dente. Et ain­si de suite, à l’envi.

D. Le contrôle

Le contrôle est exclu­si­ve­ment dévo­lu au pou­voir judi­ciaire.

Il faut donc dis­tin­guer :

  • la déci­sion de mise en déten­tion qui donne lieu à un recours judi­ciaire ;
  • l’ordre de quit­ter le ter­ri­toire qui peut don­ner lieu à un recours devant le conseil d’État et d’une action en réfé­ré ; il est par ailleurs pos­sible d’invoquer son illé­ga­li­té devant la chambre du conseil et de faire valoir le carac­tère acces­soire de la déci­sion de déten­tion qui domaine et à la remise en liber­té de la per­sonne si l’ordre de quit­ter le ter­ri­toire est illé­gal.

Ce contrôle est insa­tis­fai­sant.

Les magis­trats qui doivent se pro­non­cer sont peu fami­liers du conten­tieux des étran­gers et du droit admi­nis­tra­tif en géné­ral.

Ils se rac­crochent aux réflexes de la matière qu’ils connaissent mieux : ils se contentent d’une déten­tion fon­dée sur des motifs de fait assez suc­cincts, comme en ce qui concerne la déten­tion pré­ven­tive, alors que le droit admi­nis­tra­tif a des exi­gences accrues.

La pré­sence du par­quet est pro­blé­ma­tique. D’abord, à quoi sert-il ici ? On peut com­prendre que le minis­tère public ait sa place dans la pro­cé­dure de confir­ma­tion de la déten­tion pré­ven­tive. En revanche, il n’y a pas d’infraction, pas d’action publique ici. Malheureusement, le minis­tère public se sent l’obligation d’assumer le rôle de l’avocat de l’Office des étran­gers à l’audience…

Il s’agit d’un contrôle de léga­li­té et non pas d’opportunité, ce qui est très res­tric­tif.

E. Le recours

  • « De mois en mois »
  • devant la chambre du conseil ter­ri­to­ria­le­ment com­pé­tente
  • exa­men de la requête dans les cinq jours ouvrables mise à la dis­po­si­tion du dos­sier à l’avocat dans les 48 heures pré­cé­dant l’audience, ce qui implique qu’il faut tou­jours faire le recours à l’aveugle
  • appel dans les 24 heures
  • cas­sa­tion dans les 24 heures

En réa­li­té, les seuls espoirs reposent presque uni­que­ment sur des vices de pro­cé­dure habi­tuels.

La loi pré­voit que la pro­cé­dure doit se dérou­ler par ana­lo­gie à celle qui est sui­vie en matière de déten­tion pré­ven­tive.

Oui, mais quelle loi concer­nant la déten­tion pré­ven­tive ? La loi du 20 avril 1874 qui ne pré­voit pas de moti­va­tion pour les juri­dic­tions d’instruction (c’est la loi qui était en vigueur lorsque les dis­po­si­tions de la loi de 1980 ont été prises), a répon­du la cour de cas­sa­tion. Toutefois, aucune chambre du conseil ne suit cette juris­pru­dence sur­réa­liste et l’on applique la pro­cé­dure actuelle en matière de déten­tion pré­ven­tive.

Quels argu­ments ?

  • Les limites de la loi du 15 décembre 1980 : est-ce que l’hypothèse qui est visée par la moti­va­tion cor­res­pond bien au cas d’espèce ? La situa­tion fac­tuelle est-elle bien conforme à celle visée par la loi ? Est-ce cor­rec­te­ment moti­vé ? A-t-on bien res­pec­té les délais ?
  • Vérification du res­pect des droits fon­da­men­taux de l’étranger : art. 3, art. 8, art. 13 de la Convention euro­péenne des droits de l’homme.

F. L’affaire Tabitha

Arrêt de la Cour euro­péenne des Droits de l’homme du 12 octobre 2006.

Il s’agit d’un cas rele­vant de la pro­blé­ma­tique des mineurs étran­gers non accom­pa­gnés (« MÉNA ») contre qui il a été pris des mesures d’éloignement.

En août 2002, une fillette de cinq ans est inter­cep­tée avec son oncle alors qu’ils sont en tran­sit pour le Canada à l’aéroport de Bruxelles natio­nal : ils sont déte­nus avec ordre de quit­ter le ter­ri­toire parce qu’ils sont dépour­vus des docu­ments néces­saires.

Une requête de mise en liber­té est intro­duite. La chambre du conseil décide le 16 octobre 2002 la remise en liber­té immé­diate.

Le 10 octobre 2002, la pro­cé­dure d’expulsion avait déjà été mise en branle.

Le 17 octobre 2002, on ren­voie la fillette vers le Congo. Elle est débar­quée à Kinshasa et elle est lais­sée à elle-même pen­dant six heures. Elle sera fina­le­ment prise en charge par une per­sonne de l’aéroport de Kinshasa.

Le 16 avril 2003, est intro­duit un recours auprès de la Cour euro­péenne des Droits de l’homme sur base de la vio­la­tion des articles 3, 5 et 8 de la Convention.

Sur la vio­la­tion de l’art. 3 de la Convention, la cour rap­pelle qu’il s’agit d’une obli­ga­tion posi­tive dans le chef des états et que cette obli­ga­tion croît avec l’évolution de la socié­té et décide qu’il y ait vio­la­tion de la dis­po­si­tion dans le cas d’espèce tant en ce qui concerne la déten­tion que le rapa­trie­ment ;

Sur la vio­la­tion de l’art. 5 de la Convention en ce qui concerne les mineurs, la cour note que les lit­te­ra e et f pré­voient des excep­tions. Mais la cour ne fran­chit pas un pas : elle ne va pas à esti­mer qu’un mineur étran­ger non accom­pa­gné n’est pas avant tout un mineur. La cour accepte qu’il soit regar­dé d’abord comme un étran­ger et qu’il rentre dans les excep­tions pré­vues par cet article tout en rap­pe­lant qu’il faut néan­moins que l’action de l’État demeure dans les bornes du res­pect du droit inter­na­tio­nal direc­te­ment appli­cable et du droit interne. Or, il n’y avait en l’occurence aucune néces­si­té de pro­cé­der de la sorte, et la mesure n’était pas adap­tée. Elle conclut à la vio­la­tion.

Pour le reste, se réfé­rer à l’arrêt (AFFAIRE MUBILANZILA MAYEKA ET KANIKI MITUNGA c. BELGIQUE (Requête no 1317803)).

GD

(Attention : Ce compte-ren­du n’a pas été écrit par ou sou­mis à la relec­ture de l’auteur de l’exposé : il ne l’engage donc aucu­ne­ment. Le rap­port a été éta­bli sur base de notes prises lors de l’exposé ; il reprend les points essen­tiels mais il ne pré­tend pas être une repro­duc­tion par­faite des pro­pos qui ont été tenus.)