Rap­port de l’exposé de Me Syl­vie SAROLÉA, avocate

Le réfé­ré judi­ciaire et les droits fondamentaux

« Pour­quoi se retrouve-t-on par­fois en réfé­ré judi­ciaire en matière de droits des étrangers ? »

Les rai­sons pour les­quelles l’on se retrouve devant le juge des réfé­rés du tri­bu­nal de pre­mière ins­tance sont les suivantes :

– Il y a tout d’abord la dif­fi­cul­té, sinon l’impossibilité, de trou­ver un autre juge qui four­nisse une réponse rapide et effi­cace : en effet, il convient de rap­pe­ler que le recours devant le conseil d’État :

  • n’est pas suspensif ;
  • néces­site un délai de trai­te­ment de trois ans, même au niveau de la demande de suspension ;
  • en ce qui concerne celui en extrême urgence, depuis le 2 sep­tembre 2005, le conseil d’État en a une inter­pré­ta­tion très res­tric­tive : il faut une arres­ta­tion : un séjour irré­gu­lier ne suf­fit plus (alors que c’est en par­fait déca­lage avec le vécu des gens qui se trouvent en séjour irrégulier) ;
  • l’Office des étran­gers prend des mois ou des années pour rendre une déci­sion (que ce soit pour les visas, les demandes de régu­la­ri­sa­tion 9.3 etc.),

c’est pour­quoi les avo­cats ont trou­vé ce forum où ils peuvent deman­der le res­pect de droits fon­da­men­taux (digni­té humaine, accès aux soins de san­té, res­pect de la vie fami­liale) : c’est un moyen d’accès à ce droit élé­men­taire parce que le réfé­ré a le pou­voir de le faire, mais dans cer­taines limites.

Pour de la juris­pru­dence, consultez :

« Est-ce que le juge civil est plus humain ? »

– Pas tou­jours, mais plus souple.

– Par ailleurs, il reste que chez les juges des réfé­rés un capi­tal d’indignation qui s’amenuise cer­tai­ne­ment chez les juges (admi­nis­tra­tifs) qui sont confron­tés à ces situa­tions-là tous les jours dans leur conten­tieux habituel.

L’évolution légis­la­tive et les failles du système

Au cours des dif­fé­rentes réformes qu’a subies la loi du 15 décembre 1980, les pou­voirs du judi­ciaire ont été pro­gres­si­ve­ment restreints :

– En 1991, le réfé­ré admi­nis­tra­tif est créé : il est désor­mais pos­sible d’obtenir la sus­pen­sion d’une déci­sion admi­nis­tra­tive devant le conseil d’État. La déci­sion doit nor­ma­le­ment être ren­due dans les 45 jours, mais il s’agit d’un délai sans sanc­tion et, désor­mais, en réa­li­té, le délai est de trois ans !

– Cepen­dant, le sys­tème avait des failles : en effet, les articles 144 et 145 de la consti­tu­tion pré­voient que, si des droits sub­jec­tifs sont en cause, l’on ne peut pri­ver le jus­ti­ciable d’un accès au juge judiciaire.

Donc, dès lors que l’on peut iden­ti­fier des droits sub­jec­tifs, il y a tou­jours une pos­si­bi­li­té de sai­sir le juge des réfé­rés du pou­voir judiciaire.

Tout l’enjeu réside donc dans la notion de « droits sub­jec­tifs », notion qui varie d’un arron­dis­se­ment à l’autre.

Ain­si, la ren­gaine habi­tuelle des avo­cats de l’État belge est qu’il n’y a pas de droits sub­jec­tifs consa­crés dans la loi de 1980 : il s’agit uni­que­ment d’un conten­tieux objec­tif car la loi ne pré­voit aucun droit au séjour.

À cet argu­ment habi­tuel, il est tout aus­si tra­di­tion­nel­le­ment oppo­sé que l’on ne fait pas valoir uni­que­ment des droits tirés de la loi du 15 décembre 1980 : l’on demande le res­pect de droits qui sont consa­crés au niveau inter­na­tio­nal, prin­ci­pa­le­ment dans la Conven­tion euro­péenne de sau­ve­garde des droits de l’homme et des liber­tés fondamentales.

L’on ajoute encore que, en outre, les droits qui sont consa­crés dans ces ins­tru­ments inter­na­tio­naux priment toute norme issue de l’ordre juri­dique national.

Tou­te­fois, à cela, l’État réplique que les droits qui sont consa­crés dans ces ins­tru­ments inter­na­tio­naux sont des droits avec une défi­ni­tion par­ti­cu­liè­re­ment large : or, il existe une marge d’appréciation tout aus­si large dans leur appli­ca­tion par les états cocontractants.

C’est l’enjeu du débat et le sésame au juge civil.

Un ensemble de ques­tions sont par ailleurs tou­jours abor­dées pour véri­fier la com­pé­tence du juge en référé :

Dans un pre­mier ordre,

Comme nous l’avons vu, « s’agit-il d’une com­pé­tence du juge judi­ciaire ou du conseil d’État ? »

« S’agit-il d’une com­pé­tence liée (ce qui implique un cer­tain degré d’automatisme et donc sou­vent un droit sub­jec­tif) ou bien cela relève-t-il du pou­voir dis­cré­tion­naire (cette marge d’appréciation excluant alors l’existence d’un droit subjectif) ? »

« S’agit-il de droits sub­jec­tifs fon­dés sur des droits fon­da­men­taux à défaut d’être fon­dés sur la loi de 1980 (qui, selon l’État belge, n’en contient aucun) ? »

« Quelles sont alors ces droits subjectifs ? »

Dans un deuxième ordre, comme tou­jours en référé,

« Sommes-nous bien dans les condi­tions de l’urgence décrite par l’art. 584 du code judiciaire ? »

Dans un troi­sième et der­nier ordre, comme tou­jours en référé,

« Les mesures deman­dées en réfé­ré revêtent-elles bien un carac­tère pro­vi­soire ? Ne pré­ju­di­cient-elles pas déjà au fond ? »

Les types de pro­cé­dures concernées

– La per­sonne attend une déci­sion : par exemple, le résul­tat d’une demande de régu­la­ri­sa­tion, une demande de visa, etc.

Dans ces cas, le juge civil accepte sou­vent de don­ner un titre de séjour pro­vi­soire pour­vu, bien évi­dem­ment, que l’on puisse satis­faire à toutes les autres condi­tions d’accès au référé.

– Recours non sus­pen­sif contre une déci­sion admi­nis­tra­tive devant le conseil d’État :

N’est-ce pas alors contra legem ? – Un peu, mais il ne faut pas oublier le délai actuel qui est de trois ans : toute per­sonne a droit à un recours effec­tif et à vivre, en atten­dant le résul­tat de son recours, dans des condi­tions qui soient conformes à la digni­té humaine.

À titre d’illustration :

Il est fré­quent que ces deux conten­tieux se suc­cèdent : pre­nons le cas d’une famille boli­vienne où le père est un tra­vailleur illé­gal en séjour illé­gal mais qui est atteint d’une mala­die grave et rare.

L’on com­mence par faire une demande fon­dée sur l’art. 9 al. 3 de la loi du 15 décembre 1980 : six mois passent et l’on n’est tou­jours sans réponse de l’Office des étran­gers ; par ailleurs, l’aide médi­cale urgente (qui est la seule forme de soins aux­quels une per­sonne en séjour illé­gal a accès) ne suf­fit pas parce que le trai­te­ment de sa mala­die néces­site des soins régu­liers et pas seule­ment en cas de crise.

Pas­sé ce pre­mier délai donc, l’on met en demeure. Vu que l’on obtient tou­jours pas de réac­tion après cette mise en demeure sui­vie d’un délai rai­son­nable, l’on assigne au nom de cette per­sonne en réfé­ré pour obte­nir une situa­tion provisoire.

Donc, en ce qui concerne la demande de régu­la­ri­sa­tion, le réfé­ré sert à obte­nir une situa­tion pro­vi­soire car il est inad­mis­sible que la per­sonne qui se trouve en séjour irré­gu­lier doive attendre six mois après mise en demeure sans obte­nir la moindre réac­tion de l’Office des étrangers.

Par ailleurs, le réfé­ré per­met aus­si de pal­lier l’absence d’effet sus­pen­sif du recours intro­duit devant le conseil d’État. L’octroi par le juge en réfé­ré de la sus­pen­sion des mesures d’éloignement tant que le conseil d’État n’a pas sta­tué per­met de pré­ser­ver le droit à un recours effec­tif dans le chef de l’étranger. Sachant que les délais actuels sont de trois ans devant le conseil d’État pour obte­nir une réponse en ce qui concerne seule­ment la demande de sus­pen­sion de la mesure d’éloignement, l’aménagement d’une situa­tion d’attente se jus­ti­fie car l’on ne peut lais­ser cette per­sonne durant trois ans dans une situa­tion pareille.

Il est pri­mor­dial devant le juge des réfé­rés de soi­gner par­ti­cu­liè­re­ment la pré­sen­ta­tion des faits. À cet effet, il faut réunir le plus grand nombre d’éléments concrets qui per­mettent de mettre en évi­dence le fait que des droits sub­jec­tifs sont mis en péril par la situa­tion dans laquelle la per­sonne se trouve.

La notion de droits subjectifs

Tout dépend donc de la défi­ni­tion que l’on en donne. Or, il existe plu­sieurs accep­tions de cette notion.

Une pre­mière défi­ni­tion très res­tric­tive est celle selon laquelle il n’existe de droits sub­jec­tifs que quand il existe un droit « automatique ».

À titre d’exemple, dans la loi du 15 décembre 1980, la recon­nais­sance de la qua­li­té de réfu­gié implique néces­sai­re­ment l’octroi d’un droit de séjour.

Cette défi­ni­tion cor­res­pond au point de vue géné­ra­le­ment défen­du par les avo­cats de l’État belge : selon cette théo­rie, seule une voie de faits de l’État, un com­por­te­ment mani­fes­te­ment illé­gal de l’administration per­met d’avoir accès au juge judiciaire.

Une deuxième défi­ni­tion de cette notion a été éla­bo­rée par ce que l’on pour­rait appe­ler l’école de l’ULB et, plus par­ti­cu­liè­re­ment, par Phi­lippe LEVERT et Ber­nard BLÉRAUI (?).

Sui­vant leur défi­ni­tion, il suf­fit, pour qu’il y ait un droit sub­jec­tif, qu’il existe un inté­rêt à voir sau­ve­gar­der (par exemple, un droit fon­da­men­tal consa­cré par la C. E. D. H.).

Pour un exemple d’application juris­pru­den­tielle, voir :

Civ. Bruxelles (réf.), 8 février 2006, site du ser­vice droit des jeunes, RG 05/1160.

Pour résu­mer, s’il existe une com­pé­tence liée clai­re­ment iden­ti­fiée, il existe tout aus­si cer­tai­ne­ment un droit sub­jec­tif ; mais il est éga­le­ment pos­sible d’identifier un droit sub­jec­tif dans d’autres cas : entre autres, s’il existe un inté­rêt légi­time à pro­té­ger, par exemple, un droit fon­da­men­tal, dans ce cas, il existe alors aus­si une res­tric­tion du pou­voir d’appréciation de l’administration.

Les articles à invo­quer dans la Conven­tion euro­péenne de sau­ve­garde des droits de l’homme et des liber­tés fon­da­men­tales sont les suivants :

– art. 3 

[inter­dic­tion des trai­te­ments inhu­mains et dégra­dants] : dans les cas médi­caux ou pour les apatrides ;

– art. 8 [res­pect de la vie pri­vée et la vie fami­liale] : pour le res­pect des aspects liés à la vie fami­liale de la per­sonne que l’État a le pro­jet d’éloigner ;

– art. 13 [droit à un accès au juge] : il est évo­qué pour deman­der la garan­tie d’un recours effec­tif, notam­ment pour deman­der un per­mis de séjour pro­vi­soire dans l’attente de la déci­sion du conseil d’État.

Juris­pru­dence

En matière d’assistance judiciaire :

Civil Bruxelles (réf.), 30 mars 2006, rôle n° 208/6.

Pour résu­mer, en prin­cipe, les per­sonnes qui ont intro­duit une demande de régu­la­ri­sa­tion sur base de l’art. 9, al. 3, de la loi du 15 décembre 1980 ont droit à l’accès au juge civil, notam­ment au regard du droit à une pro­cé­dure équi­table et donc, à un accès au juge. Cette déci­sion fait notam­ment réfé­rence à un arrêt de la Cour euro­péenne des Droits de l’homme.

En ce qui concerne les apatrides :

Civil Nivelles (réf.), 21 février 2006, rôle n° 05/321/C.

Pour résu­mer, la per­sonne est dans l’attente d’une déci­sion et un recours a été intro­duit après un refus d’un pré­cé­dent recours intro­duit auprès du conseil d’État.

L’étranger fait valoir éga­le­ment la conven­tion de New York du 28 sep­tembre 1954 qui recon­naît toute une série de droits or, ne pas lui don­ner son droit au séjour, c’est le pri­ver de ces droits.

Ain­si, un apa­tride de qui n’est pas recon­nu n’a pas droit à un lais­sez-pas­ser parce que, pour que l’État belge accepte de déli­vrer un titre de voyage, il pose comme condi­tion préa­lable que la per­sonne qui en for­mule la demande dis­pose d’un droit de séjour illi­mi­té et sur le ter­ri­toire du royaume.

Civil Bruxelles (réf.), 22 avril 2005, rôle n° 05/57/C.

Le cas d’une per­sonne qui est main­te­nue dans une situa­tion pré­caire et qui n’a pas le droit de travailler.

Civil Namur (réf.), 9 décembre 2005, rôle n° 322/05.

Cette déci­sion exa­mine par­ti­cu­liè­re­ment la ques­tion de l’urgence : l’État pré­tend ne pas voir en quoi une illé­ga­li­té pré­exis­tante devient urgente alors que, pre­miè­re­ment, la per­sonne à créer elle-même cette situa­tion et, en deuxième lieu, la per­sonne a tar­dé à recou­rir au juge civil. Ici, le juge pro­cède à un inté­res­sant inver­se­ment du rai­son­ne­ment car il consi­dère, dans les cir­cons­tances concrètes, plus le temps passe, plus la situa­tion devient dif­fi­cile à vivre pour cette personne.

[Ce cas peut être rap­pro­ché des situa­tions où un viseur et demande de lui pour un regrou­pe­ment fami­lial pour des enfants qui se trouvent à l’étranger ; le cas de la per­sonne gra­ve­ment malade pour laquelle l’aide médi­cale urgente n’est pas adéquate.]

Civil Namur (réf.), 3 février 2006, rôle n° 321/05.

La per­sonne attend depuis 10 ans qu’on lui donne une réponse… Elle est contrainte à chan­ger régu­liè­re­ment de rési­dence depuis une décen­nie. La juri­dic­tion consi­dère que l’art. 3, C. E. D. H. est vio­lé (en citant des arrêts de la Cour euro­péenne des Droits de l’homme : Anis­tine / France ; Sisoye­va / Lettonie).

Pour ce qui concerne les mineurs étran­gers non accompagnés :

Civil Bruxelles (réf.), 13 jan­vier 2006.

La soeur du deman­deur s’est vue recon­naître la qua­li­té de réfu­gié. Les parents sont à l’étranger mais sont trop âgés et dans une mau­vaise situa­tion. Le deman­deur demande donc à pou­voir vivre avec sa soeur. C’est la Conven­tion inter­na­tio­nale des droits de l’enfant qui est invo­quée ici, mal­gré son absence d’effet direct.

Cette conven­tion pré­voit notamment :

– art. 3 : l’intérêt du mineur est supé­rieur à tout autre considération ;

– le mineur pos­sède un droit garan­ti à la scolarité ;

– art. 2, al. 2 : inter­dic­tion de dis­cri­mi­na­tion des enfants au regard de la situa­tion admi­nis­tra­tive des parents, ce qui consti­tue une dis­po­si­tion par­ti­cu­liè­re­ment intéressante.

Pour le pro­blème de la scolarité :

Cour d’appel de Bruxelles (réf.), 14 février 2006, rôle n° 2005/K. R./57.

La cour d’appel a refu­sé que le droit à la sco­la­ri­té oblige l’État belge à res­pec­ter un droit de séjour pen­dant des années : elle a consi­dé­ré que la condi­tion du pro­vi­soire n’était plus respectée.

Les articles 3 et 28 al. 5 de la Conven­tion inter­na­tio­nale des droits de l’enfant étaient invoqués.

Cas médi­caux :

Civil Bruxelles (réf.), 21 juin 2004, rôle n° 05/117/C.

Pour rétor­quer aux « oui mais il était déjà malade avant d’arriver en Bel­gique » et « oui mais il tra­vaillait en noir », etc. de l’État belge, le juge rap­pelle que l’art. 3, C. E. D. H., est une norme indérogeable.

Pro­blème du mariage :

Au regard de l’art. 10, al. 1er, 4°, loi du 15 décembre 1980, la cour d’appel de Liège esti­mait qu’un retour dans le pays d’origine n’était pas néces­saire mais la cour de cas­sa­tion a infir­mé cette concep­tion en esti­mant qu’il ne s’agit pas d’une com­pé­tence com­plè­te­ment liée et qu’il n’y avait donc pas de droits subjectifs.

Civil Bruxelles (réf.), le 3 mars 2006, rôle n° 05/1462/C.

Pas de vio­la­tion de l’art. 8, C. E. D. H.

Cepen­dant, le recours avait été for­mé sur des élé­ments concrets insuffisants.

Cas des auteurs d’enfants belges :

Le droit de séjour est recon­nu pour les réfu­giés dans ce cas (dis­cri­mi­na­tion ?).

C’est tout le pro­blème des « Équa­to­riens » : le droit de la natio­na­li­té dans les pays d’Amérique du Sud se fonde sur le prin­cipe du jus soli, mais il est per­mis d’obtenir quand même la natio­na­li­té en effec­tuant une simple décla­ra­tion à l’ambassade. Cepen­dant les parents s’abstenaient de faire cette déclaration.

Le conseil d’État a ful­mi­né contre cette atti­tude, la qua­li­fiant d’ingénierie juri­dique voire de fraude.

La juris­pru­dence judi­ciaire est, quant à elle, partagée.

Civil Bruxelles (réf.), 11 juillet 2005, rôle n° 04/1546/C.

Cas d’un mineur avec risque d’expulsion : contraire à la Conven­tion inter­na­tio­nale des droits de l’enfant et à l’art. 8 de la Conven­tion euro­péenne des droits de l’homme.

Voir aus­si : Cour suprême du Cana­da, Baker (Baker c. Cana­da (Ministre de la Citoyen­ne­té et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817, 9 juillet 1999, Dos­sier : 25823).

Bruxelles (réf.), 6 octobre 2006 : confir­mé parce que l’on ne peut repro­cher aux parents d’avoir uti­li­sé les voies légales. Certes il s’agit d’une famille migrante, mais il s’agit avant tout d’une famille.

Civil Bruxelles (réf.), 19 jan­vier 2006, rôle n° 05/1397/C.

Il existe une pra­tique de l’Office des étran­gers de régu­la­ri­ser une per­sonne ain­si la pro­cé­dure dure plus de trois ans et qu’il y a des enfants mineurs sco­la­ri­sés. Or, cette per­sonne qui répon­dait à ses cri­tères a tou­te­fois été trai­tée de manière défa­vo­rable en dépit de l’existence d’une cir­cu­laire et que cette cir­cu­laire n’a pas été respectée.

Conseil d’État, 10 avril 2006 : arrêt iso­lé en matière d’extrême urgence.

Bruxelles (réf.), 26 jan­vier 2006 : appli­ca­tion de l’art. 13 C. E. D. H. pour recon­naître un séjour pro­vi­soire. Mais les cas sont rares : aus­si Civil Nivelles, 13 juin 2006.

GD

(Atten­tion : Ce compte-ren­du n’a pas été écrit par ou sou­mis à la relec­ture de l’auteur de l’exposé : il ne l’engage donc aucu­ne­ment. Le rap­port a été éta­bli sur base de notes prises lors de l’exposé ; il reprend les points essen­tiels mais il ne pré­tend pas être une repro­duc­tion par­faite des pro­pos qui ont été tenus.)